被老板即炒，该怎么办？

找虫虫 · 发表于 2008-10-22 16:12:35

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当某天，自己被老板即炒，你会怎么办？虫虫选个代表案例供大家参考！基本案情：李某于2003年7月进入东莞厚街某鞋厂工作任定型课课长一职，2008年1月劳资双方签订劳动合同，约定合同期限为一年。<chsdate wst="on" isrocdate="False" islunardate="False" day="21" month="4" year="2008">2008年4月21日</chsdate>工厂无故与李某解除劳动关系（俗称“即炒”），当时还未结算3、4月份工资（计3617元），当时李某应发月平均工资为2900元，实发月平均工资为2300元（扣食宿后）。事后，李某多次找工厂协商经济补偿金事宜，而工厂方面先是不予理会，后来李某咨询本律师后，再次找工厂协商，工厂同意补偿15000元，该笔金额包含3、4月份工资。那么上述补偿是否合法、合理呢？

找虫虫 · 发表于 2008-10-22 16:15:45

用人单位“即炒”劳动者，如果没有证据证明是合法解除劳动关系的，首先要提前一个月通知劳动者，否则要支付“代通知金”一个月的工资，其次还要支付经济补偿金或赔偿金，两者只能选其一。经济补偿金、赔偿金均以劳动者工龄、解除劳动关系前十二个月应发平均工资为基数。本案中，李某代通知金为一个月的工资，即2900元；李某工龄从2003年7月至<chsdate wst="on" isrocdate="False" islunardate="False" day="1" month="1" year="2008">2008年1月1日</chsdate>计算为4年5个月，即4.5年，<chsdate wst="on" isrocdate="False" islunardate="False" day="1" month="1" year="2008">2008年1月1日</chsdate>至<chsdate wst="on" isrocdate="False" islunardate="False" day="21" month="4" year="2008">2008年4月21日</chsdate>计算为4个半月，即0.5年，根据当时（<chsdate wst="on" isrocdate="False" islunardate="False" day="30" month="4" year="2008">2008年4月30日</chsdate>接案）实务利益最大计算方法计算如下：

找虫虫 · 发表于 2008-10-22 16:22:31

经济补偿金：2900元*4.5=13050元赔偿金：2900元/2*2=2900元具此，李某最终最少可得金额为：工资3617+代通知金2900+经济补偿金13050+赔偿金2900=22467元。另外，由于用人单位炒李某后，没有支付经济补偿金，李某还可以要求额外经济补偿金，即可多要经济补偿金的50%，即，额外经济补偿金为13050元*50%=6525元额外经济补偿金属法官自由裁量权，不能绝对可以得到支持。综上，李某最少可得22467元，有可能得22467元+6525元=28992元。

找虫虫 · 发表于 2008-10-22 16:25:51

李某听从本律师的分析后，决定委托本律师为其追回应得补偿。本律师接案后，发现李某仅有一张退社保单，及一些工资条，再无其它证据。从退保单来分析，可以认定李某与工厂劳动关系成立，从工资条分析，可以初步证明李某离职前十二个月平均工资情况，但无有证据证明李某是被“即炒”。这样，工厂很有可能说李某是旷工自离！李某说，当时工厂直接请保安把他请出厂，什么东西都给收走了，开除通知书之类的都没有，直接叫他走人不让干了。仅凭李某的数据还不能启动司法程序，毕竟证据不足。那么，如何补充证据呢？李某被开除，再进工厂基本不可能，工厂也不会向其提供离职证明之类的檔，找工人证明也非常困难。

程道德 · 发表于 2008-10-22 18:07:29

感谢找虫虫。

找虫虫 · 发表于 2008-10-23 15:55:22

(接本贴）李某说可以找工友作证，于是本律师建议增加一项请求，要求工厂支付二年加班费。本案仲裁开庭后，李某提供的证人无法出庭，工厂在庭上直接说李某未经申批，旷工三天，工厂已经当自离处理！[em06]

找虫虫 · 发表于 2008-10-23 15:58:32

在庭上，本律师紧抓一点，如果工人自离，工厂盖章同意办理退保则与理不符（退保须工厂盖章确认），工厂完全可以在办退保时要求工人写辞工单或结算单等。然后，仲裁员似乎偏向工厂一方，在庭上要求我们拿出开除的证据。退庭后，为稳妥起见，本律师约李某做了一个电话录音证据，李某与几个工厂中层干部通话后，李某被开除证据得到了补强！随后，仲裁裁定给李某二万余元，额外经济补偿金没有支持、经济补偿金以实发月平均工资为计算基数、加班费超过二个月时效没有支持。离预期相差近万元，本律师建议李某向法院起诉。离预期相差近万元，本律师建议李某向法院起诉。
[em05]

找虫虫 · 发表于 2008-10-23 16:10:50

在法庭上，法官主持双方调解，李某以放弃加班费为条件，工厂终于同意补给李某给28000元。2008年9月，工厂将28000元打入了指定账户，本案就此结束！小结：1、当用人单位炒人时，如果是即炒，且拒不提供解除劳动关系证明，则劳动者理应打劳动局监察电话和110，这样可以取得证据证明被炒；2、除非证据确实可以追到较多加班费，否则法院也不会支持多少加班费。但作为诉讼策略考虑，工厂为了避免加班费得到支持不得不选择合解<span style="FONT-SIZE: 12pt; FONT-FAMILY: 宋体; mso-ascii-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ZH-CN; mso-hansi-font-family: "Times New Roman"; mso-font-kerning: 1.0pt; mso-bidi-font-family: "Times New Roman"; mso-ansi-language: EN-US; mso-bidi-language: AR-SA;">（担心其他工人以此为依据引发诉讼潮），故诉讼提出加班费请求只不过作为调解谈判的一个筹码，目的是为了其它的请求得到快速解决。

hbwxlzm · 发表于 2008-10-23 20:17:23

总算弄明白了这劳动法是么回事了谢谢虫虫的讲解,这方面偶们都要好好学习学习,说不定哪天用得上

44yy · 发表于 2008-10-31 15:27:17

就是说有证据就好打了哦,像我这样在一家小贸易公司的,老板在香港不过来,这边注册也不是他,是个经理的.老板也没和我们签合同,买保险,发工资也没单据.我们要走怎样去找他赔款???最气的是找不到这幕后老板,这边的法人是那经理也是打工的啊!!!!!哎,真是投诉无门啊,上次一同事走了做了6年就那两月工资走人.哎请各位支招啊,兄弟谢谢了!!!我在这做了七年了,想走就是觉得太不值了

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